纪念第一篇拿到First的Essay

这篇essay(小论文)是写给国际投资法的,整个选题从去华盛顿之前就开始想了,然后陆陆续续跟人讨论——后来发现也并没有什么用,因为最后还是我自己把该读的文献资料大概摸熟并且找了很多除了K.Miles和Waibel他们推荐材料之外的文章,才勾勒出了最终的结构。虽然只有不到1700字,但是这是浓缩后的成品,也是淬炼语句,不留废话的重要训练。

以下是整个文章形成思路的三个阶段草图(我发现我还是比较喜欢用图形说话,有利于构建自己的论点)。

图一:这个是最初的思路,其实基本上就是按照题目所引用的裁决所言,所以看上去基本上对我来说没有太大的帮助,比较一板一眼。对于temporal protection和temporal jurisdiction两者没有一个清晰的区分,也没有将applicable law单独分离出来论述——彼时并没有考虑到题目中暗含了一个applicable law的问题,以为单纯的就是temporal protection of substantie provions in the BIT 和 temporal jurisdiction of the tribunal竞合。毕竟就这个问题对我而言已经有点难了,但是囿于没有大量阅读材料所以不能领悟到这个问题之所以难其实是因为applicable law的原因。

图一摄于4月11日,但是画出来是在华盛顿时期——大概是3月25-31日之间某天在Hyatt的法官休息室,因为后来4月1日Y同学来了之后就只顾着玩根本没力气看文献想问题了。

根据图一的粗略结构开始顺手把一些我觉得有用的片段放到不同的段落下面——当然这一点并不适用于考试的时候,但是对于平常写作业不失为一个好方法,毕竟很多文章回头再找就不知道相关的段落是什么,即便有做一些备注。

图二是真正开始写的时候开始改良的结构。可以看出来最上层的结构是根据ZD的理论构建的:

temporal jurisdiction = consent to arbitration + [the time of] temporal application of the BIT’s obligation

这就比较合理了,因为ICSID Convention对于temporal jurisdiction是只口不提的(我在华盛顿的时候assume它有提到,但是后来看书了之后才发觉说公约将这个内容留给了当事国来决定),consent to arbitration in the BIT是决定temporal jurisdiction的第一步。

第二步就是涉及到具体的investor-state dispute的时候的temporal protection的问题。不得不说,ZD的行文还是蛮让人醍醐灌顶的。具体投资是什么时候成立决定了BIT在这个纠纷中的适用问题。而投资很可能是在BIT成立之前就存在的,所以BIT是不是可以适用到它生效前的投资?如何适用?

受第二步启发,我把分类的标准定在行为act上,before/after the BIT’s entry into force. 顺带说一句,后来倒过去仔细看题目还发现了一个小点:就是区分breach of BIT 和 acts constituing the breach,以及dispute/claim的问题。本来打算另起一段解释一下,后来最后删减到2句话——毕竟跟主题没有那么大的联系。

在BIT生效之后的行为毫无疑问是落入仲裁庭的属时管辖,所以就不赘述一笔带过。而在BIT生效之前的行为是不是适用BIT呢?理论上来说是不行的,因为根据VCLT和习惯国际法中的non-retroactivity原则,条约只能在其生效之后发挥作用。但是存在的例外就是如果这个行为本身具有延续性(continuing character)或者复合行为(composite act),行为本身和其效果会延续到BIT生效之后,所以BIT可以适用。不过我还没有仔细叙述的是对于延续行为,remedy的计算可能是从BIT生效到仲裁庭成立/行为结束;然而对于复合行为,因为行为的完成是看最后一个行为的完成时间,而且复合行为是一系列行为组成的行为——最后还是从整体上看做一个行为,所以BIT的效力是及于全体(包括BIT生效前)的行为。【这一点并不是特别确定,可以等周四revision问一下waibel。】

那么对于BIT覆盖不到的行为部分应该怎么办呢?一般的概念就是“啊那就用习惯法中的minimum standard啊”,但是问题就来了,这又取决于双方是否有同意除了BIT之外可以适用其他法律——看,这就是适用法问题。【藏得好深啊!】

当时Essay写的时候就觉得写到后面很混乱,虽然知道这是可行的(doable),但是总感觉这个结构并不是最优化,有进步的空间。图二完成于4月13日,其实字数什么的也写得差不多了,但是觉得还是有待改进——毕竟当时自己已经超过了extension deadline (4月10日),但是想着还是要好好对待这个题目所以还是继续完善了一天。

图三完成于4月14日,根据这一结构对已完成的论文进行了重修,删减字数【好心疼啊】。然后提交。

Dr Waibel的评价

First. An excellent essay. Very well written, clearly structured and good use of relevant authority. Shows a very good understanding of the relevant conceptual distinctions. The essay could have been further improved by a closer engagement with the statement.

一等。出色的论文。书写极佳,结构清晰,很好地使用了相关权威资料。体现出了对相关概念区别的深刻理解。在进一步结合题目方面还有进步空间。

不过待解决的问题有一个:But are these (the non-retroactivity principle reflected in Article 28 of the VCLT and in Article 13 of the ARSIWA) mandatory, i.e. do they apply even if the investment treaty – as in your example – provides otherwise?

这个问题需要继续研究一下,我的第一直觉是:如果BIT明确规定了自己可以回溯到之前的投资项目进行适用,那么久可以不受VCLT28条和ARSIWA13条的拘束——lex specialis。

好了,就到此为止吧!还是很激动的!!!

BTW,早上来上ICL revision,碰到了Gray,跟她打了个招呼。感觉她还是略冷淡呀?不过我的兴致可高了!

这再次证明了对于学生的鼓励对于学生学习积极性是多么的重要啊!!!!!

打了鸡血的田鼠
2016年4月26日